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Aktuelles Arbeitsrecht:
Schnelltests auf der Arbeit: Welche Rechte und Pflichten Arbeitgeber und Arbeitnehmer jetzt haben.

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Rechtsanwalt Steffen Hahn, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Fachanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsmediator. © Thomas Bocian Fotografie

Einschätzungen von Rechtsanwalt Steffen Hahn, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Fachanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsmediator. Herr RA Hahn ist Gründer und Inhaber der Kanzlei Hahn in Viersen (www.kanzlei-hahn.net) aus Sicht des 15.03.2021.

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Viele Branchen hatten den vergangenen Bund-Länder-Gipfel am 03. März 2021 sehnsüchtig herbeigesehnt, weil sie auf eine Öffnungsperspektive für ihre Geschäfte hofften. Zumindest teilweise ist diese Hoffnung auch erfüllt worden. In einem aktuellen Öffnungskonzept in fünf Schritten sieht die Bundesregierung ausdrücklich vor, dass mit der Vorlage eines tagesaktuellen COVID-19-Schnelltests bzw. -Selbsttests bei einer derzeitigen 7-Tage-Inzidenz von 83 (Durchschnitt) die Außengastronomie wieder besuchbar sein soll, ebenso wie Kontaktsportarten im Außenbereich oder der Besuch von Kulturstätten wie dem Theater oder Kino.[1] In Nordrhein-Westfalen ist seit dem 10.03.2021 eine neue Verordnung in Kraft, die kostenlose Corona-Schnelltests in Testzentren, Arztpraxen und Apotheken vorsieht. In Baden-Württemberg sollen Schnelltests sogar von zertifizierten Privatanbietern kostenlos angeboten werden.[2]

Ganz offensichtlich hat die Politik zwei mächtige Instrumente gegen die weitere Ausbreitung des Virus entwickelt: Impfungen und Schnelltests. Schnelltests können sich womöglich als intelligente, zeitlich sofort aussagekräftige Alternativen zu den im Vergleich recht groben Lösungen wie der 14-tägigen Quarantäne oder der Schaffung von großen Abständen in Großraumbüros herausstellen. Solche Maßnahmen erscheinen beinahe wie eine Schrotflinte im Vergleich zu einem Florett.

Doch welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen können sich eigentlich aus einer unterstellten kostenfreien, jederzeitigen Verfügbarkeit von Schnelltests ergeben? Die Frage ist soweit erkennbar fachlich völlig undiskutiert. Um dieses „Neuland“ aufzuklären, sollte man systematisch vorgehen. Daher möchte ich zunächst die Arbeitgebersicht beleuchten:

Die wichtigste Pflicht des Arbeitgebers ist die Fürsorgepflicht. Der Arbeitgeber hat aus diesem allgemeinen Gedanken heraus etwa die Verpflichtung, auf die Gesundheit seiner Mitarbeiter zu achten und darf diese nicht fahrlässig gefährden oder sonst berechtigte Interessen des Arbeitnehmers verletzen. Aus dem Gesetz ergibt sich sogar eine besondere Pflicht zu Schutzmaßnahmen. Hiernach muss der Arbeitgeber Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, für die er organisatorisch verantwortlich ist, so einzurichten und zu unterhalten, und natürlich die Betriebsabläufe so zu gestalten, dass der Arbeitnehmer soweit es geht vor Gesundheitsgefährdungen geschützt ist, § 618 Abs. 1 BGB.

Werden Arbeitsschutzstandards verletzt, hat der Arbeitnehmer unter Umständen sogar ein Arbeitsverweigerungsrecht! Nun liegt der Gedanke nahe, dass der Arbeitgeber von seinen Beschäftigten verlangt, einen tagesaktuellen COVID-19-Schnelltest vorzulegen. Die Frage ist, ob er hierzu berechtigt ist. § 106 Gewerbeordnung erlaubt dem Arbeitgeber, Weisungen zu erteilen. Hiernach müssen diese „billigem Ermessen“ entsprechen, wobei die Belange und auch Grundrechte des Arbeitnehmers hier als Schutzpositionen zu beachten sind. Dies ist eine Ausnahme und große Besonderheit, da die Grundrechte ansonsten zwischen zivilrechtlichen Vertragspartnern nicht unmittelbar anwendbar sind.

In Betracht kommen sehr ernsthafte Grundrechtspositionen wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die körperliche Unversehrtheit (wegen des minimalen Eingriffs beim Testen) oder das Recht auf freie Willensbetätigung. Hier gilt es, eine Abwägung der Interessen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorzunehmen. Es ist anerkannt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, etwa schonende Methoden wie die Ohrtemperaturmessung zur Fieberkontrolle als COVID-Indikator anzuwenden. Hintergrund ist nicht gerade auch die Vermeidung einer Infektionsgefahr für andere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und damit die Verhinderung eines völligen betrieblichen Stillstandes.

Allerdings ist nach meiner Einschätzung mitabzuwägen, ob nicht das Home-Office eine geeignete Alternative darstellt, um den Herausforderungen der Pandemie und zugleich dem Gesundheitsschutz für die Beschäftigten gerecht zu werden. Richtig ist, dass es einer „Home-Office-Vereinbarung“ bedarf. Eine Weisung zur Arbeit im Home-Office ist nicht möglich. Der Gesetzgeber hat zwar mit der „Home-Office-verordnung“ vom 21.01.2021 gezeigt, dass er das Home-Office in den Mittelpunkt stellen will - doch war dies weit vor Einführung und Aufbau der flächendeckenden Schnelltest-Infrastruktur, wie sie sich in diesen Tagen im ganzen Land abzeichnet. Gerade Unternehmen, die einen Leistungsverlust bei Durchführung von Home-Office feststellen oder die auf die Anwesenheit ihrer Beschäftigten - aus welchen betrieblichen Gründen auch immer - angewiesen sind, werden sich intensiv mit Alternativen zum Home-Office beschäftigen.

Ich halte in solchen Fällen, in denen es keine Vereinbarung zur Arbeit im Home-Office gibt oder in denen aus sachlich begründeter Arbeitgebersicht das Home-Office betrieblich nicht gut funktioniert, die Anordnung von tagesaktuellen Schnelltests für rechtlich gut vertretbar. Der Test mag zwar ggf. in einem kurzen Moment für den Arbeitnehmer unangenehm sein, ist aber unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Arbeitgeberinteressen, der einerseits Anspruch auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, andererseits weitgehende Fürsorgepflichten gegenüber der Gesamtbelegschaft hat, verhältnismäßig. Schließlich hat der Arbeitnehmer auch eine Treue- und Rücksichtnahmepflicht auf die Interessen des Arbeitgebers zu beachten. Es besteht schließlich ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, dass der Arbeitnehmer ihm seine sämtliche Arbeitskraft im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages zur Verfügung stellt. § 16 Arbeitsschutzgesetz regelt außerdem sogar eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers bei einer unmittelbaren Gesundheitsgefahr für den Gesamtbetrieb, die im Falle der Pandemie einschlägig sein wird. Ferner ist der datenschutzrechtliche Aspekt der Vorlage eines Schnelltests beherrschbar. Schließlich ist die entsprechende Datenverarbeitung aufgrund der Arbeitgeberschutzpflichten nach Art. 9 Abs. 2 b) EUDSGVO oder auch § 26 Abs. 1, 3 BDSG gut vertretbar. Ein weiterer Aspekt: Die Impfung ist ein deutlich schwererer Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Nicht nur der Stich und die Zufuhr körperfremder Substanzen (des Impfstoffes), sondern auch mögliche Nebenwirkungen wie Schüttelfrost oder Abgeschlagenheit zeugen davon, dass ein Schnelltest deutlich weniger eingriffsintensiv ist. Arbeitsrechtlich ist es die absolut herrschende Meinung, dass der Arbeitgeber nicht dem Arbeitnehmer die Anweisung erteilen darf, sich gegen eine Grippe impfen zu lassen. Ob dies nun in der Pandemie anders sein soll, sei dahin gestellt - allerdings sprechen mehr Argumente dagegen. Schließlich ist die Vorlage eines Schnelltests ja eine geeignete Alternative, die auch deutlich schonender ist. Auf diese Weise kann der Arbeitnehmer ja zeigen, dass er nicht infiziert und ansteckend ist. In dem Moment, wo alle Beschäftigten einer Abteilung oder eines Büros einen solchen tagesaktuellen Schnelltest vorlegen, sind auch die gewöhnlichen Gepflogenheiten wie ein gemeinsames Mittagessen oder die Teilnahme an Präsentationen/Meetings auf einmal unproblematisch. Daher:

Ja, der Arbeitgeber kann von dem Arbeitnehmer die Vorlage eines Schnelltests per Weisung verlangen.

Diese Ansicht wird übrigens durch einen aktuellen Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach gestützt, wonach ein Eilantrag eines Arbeitnehmers auf Fortsetzung seiner Arbeitstätigkeit nach Weigerung des Arbeitnehmers, einen PCR-Test durchzuführen, scheiterte, Beschluss vom 04.02.2021 - 4 Ga 1/21.

Aus Arbeitnehmersicht gilt nach diesem Ergebnis:

Er muss einer entsprechenden Anweisung, jeweils einen tagesaktuellen Schnelltest vorzulegen, nachkommen. Ansonsten drohen ggf. eine berechtigte Abmahnung oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Ihm steht umgekehrt unter Umständen ein Leistungsverweigerungsrecht zu, sprich er muss nicht mehr zur Arbeit erscheinen, sofern er zu Recht eine COVID-19-Infizierung im Betrieb fürchten muss und er sich hierauf beruft. Dies kann vorstellbar sein, wenn der Arbeitgeber einerseits kein Home-Office einführen will oder kann, andererseits aber auch kein Schnelltestprogramm in seinem Betrieb durchführen will. Gehört der oder die Beschäftigte zu einer besonders gefährdeten Risikogruppe, ist das Zurückbehaltungsrecht besonders in Betracht zu ziehen.

Aus meiner praktischen Sicht sollten Arbeitgeber massives Interesse an der Teilnahme an oder der Auflegung von Schnelltestprogrammen im Betrieb haben. Ein wichtiger Praxistipp: Besteht ein Betriebsrat, sollte dringend eine Betriebsvereinbarung verhandelt werden, da sonst rechtliche Risiken bestehen. Gibt es keinen Betriebsrat und kommen auch auf individueller Ebene keine Vereinbarungen zustande, ist die Anweisung zur Vorlage des Schnelltests das „Krisenbekämpfungsmittel“ der Wahl.

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